Par principe, l’article L.3324-5 du Code du Travail répartit la réserve spéciale de participation en fonction du salaire perçu au cours de la période considérée. Mais si l’accord le prévoit, elle peut aussi être répartie de manière uniforme ou égalitaire, proportionnelle au salaire perçu ou proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de la période de calcul de la réserve ou enfin prévoir une répartition en combinant ces critères.
Par principe, l’article L.3324-5 du Code du Travail répartit la réserve spéciale de participation en fonction du salaire perçu au cours de la période considérée. Mais si l’accord le prévoit, elle peut aussi être répartie de manière uniforme ou égalitaire, proportionnelle au salaire perçu ou proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de la période de calcul de la réserve ou enfin prévoir une répartition en combinant ces critères.
On sait qu’en cas de suspension du contrat de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle, l’article L.3324-6 du Code du Travail assimile ces périodes à des temps de présence pour la détermination des droits à participation.
Mais en cas de temps partiel thérapeutique, consécutif à un arrêt d’origine professionnel ou non, le contrat de travail n’est nécessairement plus suspendu et ces dispositions ne sont donc plus applicables.
Est-ce que les périodes d’absence qui ont un impact nécessaire sur la rémunération (compensées par la perception partielle des IJ) viennent en minoration des droits à participation ?
C’est à cette question que la Cour de Cassation répond de manière lapidaire à cette question en énonçant :
« La période pendant laquelle un salarié, en raison de son état de santé, travaille selon un mi-temps thérapeutique doit être assimilée à une période de présence dans l’entreprise, de sorte que le salaire à prendre en compte pour le calcul de l’assiette de la participation due à ce salarié est le salaire perçu avant le mi-temps thérapeutique et l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé. »
On pourrait se satisfaire d’une réponse facile à comprendre et à mettre en œuvre dès lors que la Cour de cassation pose le principe qu’il ne doit pas être fait de distinction pour le calcul des droits à participation entre le salarié « partiellement présent » pour cause de temps partiel thérapeutique et le salarié présent à temps complet.
Tout d’abord, il doit être constaté, au visa de la motivation adoptée que cette solution doit être étendue à l’intéressement.
Ensuite, vu la généralité des principes invoqués, les faits soumis à la Cour de cassation concernaient une salariée dont le contrat de travail avait initialement été suspendu pour cause d’accident du travail mais cette situation n’a pas d’incidence sur le raisonnement retenu dès lors que durant le temps partiel thérapeutique, la distinction relative à la cause antérieure de la suspension n’a plus d’objet, la visite médicale de reprise ayant mis un terme à la suspension. Ainsi la solution doit être étendue à tout temps partiel thérapeutique quelle que soit la cause de l’arrêt initial.
Mais en soi, si on rentre dans les détails pratique, l’application interroge et ce d’autant plus que les droits à participation sont, selon la formule de calcul de la réserve, directement liés au bénéfice de l’entreprise et donc à la capacité contributive de chacun dans la création de ce bénéfice.
- Est-il vraiment cohérent de traiter de manière identique au regard de cette capacité contributive, le salarié totalement présent et le salarié partiellement absent ?
- Et entre deux salariés titulaires d’un temps partiel thérapeutique différents, de durées différentes, de pourcentages différents, est-il vraiment cohérent de leur accorder des droits identiques ?
Et s’il est difficile de se satisfaire du caractère pratique de la décision, c’est surtout la motivation retenue qui interroge.
En effet, la Cour de cassation se fonde à la fois sur l’article L1132-1 du Code du Travail (dans sa rédaction alors applicable) qui fixe le principe de non-discrimination en raison notamment de l’état de santé et l’article L.3322-1 du Code du Travail qui garantit collectivement au sein de l’entreprise le droit de participer à ses résultats.
Pour mémoire, la Cour de Cassation n’avait pas eu besoin de recourir au principe de non-discrimination pour se prononcer dans le même sens en cas mi-temps thérapeutique consécutif à l’accident du travail ou la maladie professionnelle (Cass. Soc. 16 juin 2011 n°08-44.816) faisant ainsi ressortir une certaine forme de responsabilité de l’entreprise dans la cause de l’arrêt étendue après la reprise.
En effet, c’est le recours au principe de non-discrimination qui interroge car la Cour de cassation rappelle « qu’aucune personne ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération en raison notamment de son état de santé »
Ici, le terme de rémunération doit être entendu de manière large dès lors que les droits à participation ou intéressement et de manière plus large à l’épargne salariale n’ont pas une nature salariale a défaut de constituer un stricto sensu.
Mais le principe de non-discrimination suppose que tous salariés placés en situation d’absence soit traité de manière identique quelle que soit la cause de l’absence.
En d’autres termes, un salarié absent de manière volontaire dans le cadre d’un temps partiel choisi, voire en absence injustifiée doit être traité de manière identique au salarié absent en considération de son état de santé dès lors que cet état de santé ne doit être à l’origine d’aucune discrimination et notamment d’aucune différence de traitement en termes de rémunération par rapport à un autre salarié faisant l’objet d’une absence identique.
Et l’on pourrait développer les exemples à l’infini entre le salarié en temps partiel thérapeutique et le salarié absent sur la même période pour fait de grève. Doit-on avoir une hiérarchie dans les causes de discrimination ou il faut en déduire que la solution doit être transposée également au salarié gréviste ?
En l’espèce, la Cour de cassation compare deux situations totalement différentes entre le salarié présent et le salarié partiellement absent en raison de son état de santé.
Les deux salariées ne sont objectivement pas dans une situation comparable en termes de rémunération au sens large dès lors que l’un est bénéficiaire du régime légal de protection sociale (éventuellement complétée par le régime de prévoyance de son entreprise ou de sa branche) alors que l’autre ne l’est pas.
La motivation sur le terrain de la discrimination en considération de l’état de santé faisant abstraction de la prise en compte de la globalité de la situation du salarié au regard notamment des régimes de protection sociale n’est clairement pas convaincante.
Cette motivation doit être regardée dans le droit fil des arrêts prononcés une semaine plus tôt, le 13 septembre 2023 (Consulter notre article ici) sur la prise en compte des absences pour cause de maladie au titre de l’acquisition des droits à congés.
Il devient sans doute urgent que l’on puisse examiner la situation salariale dans sa globalité en intégrant à la fois le droit du travail et le droit de la protection sociale pour pouvoir comparer ces situations objectivement différentes et d’interroger l’interprétation de la notion de discrimination déviée de son objectif protecteur.
Cela est d’autant plus urgent à l’approche de la discussion parlementaire sur la transposition de l’ANI sur le partage de la valeur.
